X
Қаз | Рус | Eng
8 (727) 393 25 70
050008, г. Алматы, ул. Ауэзова, д. 48, 5 этаж, офис 5/2, 5/46
8 (727) 393 25 70
050008, г. Алматы, ул. Ауэзова, д. 48, 5 этаж, офис 5/2, 5/46
 

Нурлан Елубаев: Предпринимательский кодекс: его общий анализ и возможные перспективы применения на рынке страхования

       Характерной чертой деятельности нашего государства в последние годы было принятие ряда нормативных правовых актов, носящих структурный характер и направленных на регулирование отношений в глобальном параметре, а именно речь идет о кодексах.

       Именно кодексы составляют ту самую основу правового регулирования или, как можно их назвать,акты нашего государства «второй эшелон» после Конституции.

       Вообще, по моим наблюдениям, в нашей стране принятие каких-либо кодексов в новой редакции характеризуется либо наличием не совсем положительных предпосылок извне нашей страны, к примеру,в виде мирового финансового кризиса, либо иных схожих факторов, но уже внутри нее.

       Живым примером таких действий государственного аппарата в отношении «внешней причины» было принятие нового Налогового кодекса в 2007 году, который должен был стать тем подспорьем по оздоровлению экономики, развитию малого и среднего бизнеса и успешному преодолению последствий глобального экономического кризиса.

       При чем, как это не странно, такое преодоление сохранилось в Казахстане и по сегодняшний день, стало так сказать,в последние чуть ли не 10 лет уже составной частью нашего существования, но это уже мое мнение. 

       А вот последние, именно «внутренние причины» на наглядном примере настоящего времени, показывают, что их совокупность по своей значимости и возможным последствиям можно примерно приравнять к указанной выше «причине внешней».

       О каких же именно кодексах ведется речь в данном случае?Это конечно новый «Административный кодекс» (указал так чтобы избежать длинного его названия), новый Уголовный кодекс, новый Гражданский процессуальный кодекс ну и так далее. Ново всей этой «плеяде звезд в новой редакции и не очень»имеется в наличии кодекс, аналогов которому до его принятия не было, соответственно, и новой редакции не могло быть – это Предпринимательский кодекс.

       Следует отметить, что проект этого кодекса широко обсуждался общественностью в социальных и иных сетях, включая присоединение к такому обсуждению и профессиональных юристов, даже высказывалось мнение, что данный кодекс может полностью заменить Гражданский кодекс Республики Казахстан. Однако, этого не произошло.

       Попробуем вкратце сделать его общий анализ, рассмотреть его основные положения и перспективы применения на страховом рынке.

       Наверное, при анализе любого законодательного акта, а тем более кодексов, вначале необходимо установить на регулирование каких именно общественных отношений он направлен.

       К примеру,если брать для рассмотрения три кодекса – отсутствие которых в стране самих по себе трудно представить – Уголовного, Административного и Налогового,то на лицо принцип их регулирования –если говорить точнее - «властного подчинения одной стороны другой».

       С учетом этого принципа и с применением другого: «равенство участников регулирования» можно определить другую группу кодексов – Гражданский, Трудовой, Кодекс о браке и семье и другие.

       Есть более специализированная группа кодексов, направленная именно на регулирование очень специфичных отношений, при которых два вышеуказанных принципа можно применять либо отчасти, либо они вообще не применимы – Экологический, Водный кодексы и тому подобное, а также Бюджетный кодекс, который эти два принципа не учитывает, как таковые, в связи с регулированием им деятельности самого государства, хотя конечно это вопрос сложный и спорный.

       Указанное выше разделение носит весьма условный характер, но применение его в этой статье на мой взгляд, допустимо, так как в данной призме мы начнем анализ Предпринимательского кодекса.

       Объект нашего рассмотрения с применением упомянутых принципов также ставит его в ряд специфичных кодексов и тому примером служит две его нормы:

       во-первых, нормы его преамбулы: «Настоящий кодекс … регулирует общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства.»;

       во-вторых, нормы статьи 2: «товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством Республики Казахстан».

       Как видно из вышеприведенного, Предпринимательский кодекс, с одной стороны должен регулировать взаимодействие бизнеса с государством, по развитию и укреплению первого, в чем последний очень заинтересован и это понятно.С другой же стороны, такое взаимодействие вроде бы исключает возможность равенства между ними, учитывая отсылочную норму на гражданское законодательство.

       Тем не менее, из этих двух норм кодекса можно вынести два определенных вывода:первый - Предпринимательский кодекс направлен на регулирование специфичных отношений по регламентации действий государства, направленных на развитие бизнеса в Казахстане, а также, второй - его вышеизложенные нормы статьи 2 только лишь проводят грань между сферами регулирования Гражданского кодекса и объекта нашего рассмотрения.

       В любом случае принцип «равенство участников регулирования» в Предпринимательском кодексе частично имеет место, так как без этого быть не можетречи о «взаимодействии» субъектов предпринимательства и государства.

       Так в чем же отличие между Предпринимательским кодексом и Гражданским кодексом? Думаю, этот вопрос задавали себе многие, включая и меня, но этот вопрос однозначного ответа пока нет и практика одновременного применения обоих кодексов в различных ситуациях все-таки будет иметь место, что и будет определенным ответом.

       Хотя отчасти определенный ответ уже на виду – два кодекса имеют две разные совокупности норм и сферы их применения и это естественно.

       Несмотря на изложенный выше вывод следует сделать другой, а именно направленный на сравнение между двумя кодексами в рамках их использования на рынке страхования. И тут необходимо учитывать роль государства при использовании их обоих.

       Итак, в случае Гражданского кодекса – мы сталкиваемся с ролью государства в виде «нейтралитетас правом вмешательства», в отношения между равными по своим правам - профессиональными участниками рынка страхования (страховщики) и их оппонентами (страхователи).

       При этом ни для кого не секрет что такое вмешательство, в лице нашего финансового регулятора зачастую происходит на стороне упомянутых оппонентов.

       Позиция государства как наблюдателя объясняется просто тем, что глава 40 ГКРК регулирует только отношения по договору страхования, но не как не государственную роль. А вот «право вмешательства» активно используется им для защиты прав оппонентов страховщиков, конечно при возникновении достаточных оснований, в частности нарушении гражданских прав.

       В случае, же с Предпринимательским кодексом – число действующих лиц сокращено до двух: государства и профессиональных участников страхового рынка, без вышеупомянутых оппонентов - страхователей.

       Объект нашего рассмотрения носит некий характер регламентации и обеспечения прозрачности действий государства в рамках осуществления своих надзорных функций по отношению к бизнесу в целом и к рынку страхования в частности.Этот вывод позволяет нам приблизить Предпринимательский кодекс к принципу равенства участников регулирования со спецификой доминирующего положения государства, что присутствует в любом случае.

       Далее, попробуем ответить на следующий вопрос - какие нормы по общей характеристике имеет Предпринимательский кодекс?

       Не будем детально вдаваться в рассуждения об этом, а пойдем другим путем – посмотрим в самый конец Предпринимательского кодекса в статью 324 пункт 15, в котором приведен перечень законодательных актов, утративших силу в связи с принятием данного кодекса.

       Такими законодательными актами являются – Законы «О крестьянском и фермерском хозяйстве», «Об инвестициях», «О частном предпринимательстве», «О конкуренции», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности».

       Таким образом, логично предположить, что наш кодекс вобрал в себя нормы данных нормативных правовых актов и занял их место как действующий, а исходя же из названия утративших силу законов, человеку и без навыков юриспруденции в общих чертах все становится понятно.

       Отмечу, что практика слияния нескольких законов в один большой (кодекс) в нашей республике успешно применяется.Примером тому может быть самый первый Налоговый кодекс, вобравший в себя большое количество законодательных актов того времени – и это слияние показало свою эффективность и удобство. 

       Кстати об эффективности.В статье 11 Предпринимательского кодекса определены критерии достижимости этой самой эффективности государственного регулирования предпринимательства, а именно путем внедрения обязательных процедур его обоснования, согласования и мониторинга.Насколько этот принцип выполним покажет время, но на лицо то, что в самом кодексе уже присутствует современные, а может уже не очень, технологии достижения целей.

       Далее, обращают на себя внимание:

  • в статье 12 право субъектов предпринимательства при их государственной проверке привлекать третьих лиц к участию в ней;
  • указание на то, чтопри разработке проектов нормативных правовых актов, направленных на поддержку отечественного производителя, учитываются интересы Республики Казахстан (хотя по другому и не могло быть) присутствует в статье 17; 
  • ограничение участия государства в предпринимательской деятельности путем ограничения создания государственных юридических лиц и юридических лиц с участием государства закреплено в статье 21 (на страховом рынке Казахстана таких юридических лиц совсем вроде не много всего лишь две);
  • классификация субъектов предпринимательства по категориям – малого, среднего и крупного предпринимательства, плавно перекочевавшая из утраченного силу нормативного акта (Закон «О частном предпринимательстве») присутствует в статье 24 Предпринимательского кодекса, при этом исключение из малого бизнеса лиц, осуществляющих деятельность на страховом рынке, за исключением страховых агентов, также сохранено;
  • и стоп …. Статья 19, в которой четко закреплено участие субъектов предпринимательства в законотворческой деятельности через Национальную палату предпринимателей и аккредитованные объединения.По моему, на этом связующем звене между государством и бизнесом надо попробовать остановиться поподробнее, тем более учитывая не совсем маленькие членские взносы некоторых участников страхового рынка, которые они вынуждены платить данной организации.

       Дадим просто краткую характеристику данной организации исходя из Главы 3 и 4 Предпринимательского кодекса, постараюсь кратко и сжато:

       Национальная палата предпринимателей является некоммерческой организацией, созданной в иной организационно-правовой форме, не предусмотренной Гражданским кодексом, то есть данная палата само по себе уже является той самой иной организационной-правовой формой, аналогичный пример коллегия адвокатов;

       Основной задачей упомянутой палаты является выстраивание взаимодействия субъектов какого-либо рынка с государственными органами;

       Система Национальной палаты предпринимателей разделена на республиканский, территориальный, городской-районный уровень, при этом последний уровень представлен на соответствующей территории филиалами региональных палат - одними из элементов уровня второго (Смотри пункт 2 статьи 57 Предпринимательского кодекса);

       Участие в данной палате обязательно для всех субъектов предпринимательства, за исключением определенных случаев – государственные предприятия и субъекты предпринимательства, которые согласно законодательству, обязаны быть членами в иных некоммерческих организациях (Смотри пункт 2 статьи 58 кодекса);

       Члены Национальной палаты предпринимателей обязаны оплачивать обязательные членские взносы;

       Представители указанной палаты входят в состав экспертных советов при государственных, местных представительных и исполнительных органах (Экспертный совет – консультативно-совещательный образование, созданное при упомянутых органах для подготовки экспертный заключений по нормативным правовым актам, предоставлению предложений о совершенствовании деятельности данных органов и выработке предложений по совершенствованию законодательства, конечно все эти функции должны быть осуществлены в рамках защиты интересов предпринимателей).

       Итак, вкратце мы попытались для себя понять и дать характеристику этой мощной посреднической структуры, созданной нашим государством для осуществления связи между ним и предпринимательством в Казахстане, хотя, как это у нас часто бывает - с оплатой такой связи за счет последнего, а в отношении страхового рынка, в частности (как было указано ранее) такие взносы оплачиваются не в совсем маленьких размерах.

       Далее, со статьи 65 по 69 объекта нашего рассмотрения приводится порядок согласования действий в законотворческой деятельности, как экспертных советов и Национальной палаты, так и самих государственных органов, не буду останавливаться на этом подробно, скажу только что финансовый регулятор нашей страны – Национальный Банк четко исполняет положения данных статьей. Что не может нас не радовать.

       Не может на себя не обращать внимание также и государственное регулирование предпринительства (Глава 7 кодекса) , что само по себе имеет прямое указание на исполнение требований государства со стороны субъектов предпринимательства.Но в данной ситуации нам более интересно понятие «регуляторные инструменты», приведенное в статье 80 кодекса.

       Такие инструменты также имеют свою характеристику, исходя из положений Предпринимательского кодекса, а именно:

1) они устанавливаются на уровне нормативных правовых актов (НПА) – законов, указов Президента, постановлений Правительства, нормативных правовых приказов министерств и иных центральных исполнительных органов, НПА Национального Банка, выделенных в отдельный подпункт пункта 2 указанной выше статьи, что опять же указывает на особый статус данного госинститута (а как же без этого?), ну и нормативных правовых решений маслихатов;

2) они представляют собой именно способы воздействия на субъектов предпринимательства, и их перечень примерно таков:

разрешения и уведомления (согласно закону об указанных составляющих регуляторных инструментах);

установление нормами кодекса сфер деятельности в которых производится контроль и надзор со стороны государства (статьи 138 и 139 Глава 13 кодекса);

информационные инструменты – если говорить простым языком, то это предоставление информации субъектами предпринимательства,либо государственным органам в виде обязательной отчетности на регулярной основе, а также документов по поводу начала или прекращения своей деятельности; либо третьим лицам в виде информации о себе, которую должен знать о них потребитель;

обязательное членство (участие) в саморегулируемой организации или иными словами саморегулирование (пример – Национальная палата);

3) они могут вводиться в действие и осуществляться (пройдемся зеркально по вышеизложенному перечню способов воздействия):

разрешения и уведомления вводятся в действие путем их включения в соответствующий закон о них, точнее в приложения данного закона (Закон «Об разрешениях и уведомлениях»);

сферы контроля и надзора со стороны государства осуществляются только в рамках тех сфер, которые установлены статьями 138 или 139 кодекса;

информационные инструменты могут вводиться в действие только вышеперечисленными НПА;

саморегулирование возможно только на основании принятия и введения в действие соответствующих законов.

       Следует отметить, что новые регуляторные инструменты или ужесточение уже имеющихся производятся только после проведение анализа регуляторного воздействия в порядке, предусмотренном уполномоченным органом по предпринимательству(смотри статью 82 Кодекса).

       Исключением из этого правила является, как всегда, Национальный Банк Республики Казахстан, однако, по всей видимости это не является основанием для того, что бы он не проводил в принципе такой анализ - видимо порядок проведения такого анализа будет установлен им самостоятельно, ну или уже установлен.

       Аналогичные положения содержаться в пункте 11 статьи 129 Предпринимательского кодекса, который относится уже к Разделу 13 – «Государственный контроль и надзор».

       В принципе неплохо было бы для нас понять в чем же отличие между «контролем» и «надзором», осуществляемыми нашими государственными органами, и что закреплено в статьях нашего объекта рассмотрения по данному поводу?

       Начнем с того, что оба эти понятия отличаются друг от друга, согласно нормам кодекса, только последствиями от действий наших государственных органов. В остальном в статьях 134 и 135 идет стандартная «середина»–«…деятельность органа контроля и надзора по проверке и наблюдению на предмет соответствия деятельности проверяемых субъектов требованиям, установленным законодательством Республики Казахстан, в ходе осуществления и по результатам которой могут применяться…» и тут зафиксируем разделение:

при контроле применяются меры правоограничительного характера без оперативного реагирования;

при надзоре могут применяться те же самые меры, однако, с оперативным реагированием.

       Само же по себе «оперативное реагирование» подразумевает под собой применение государством по отношению к субъекту предпринимательства способов воздействия направленных на предотвращения нарушений, но без возбуждения административного производства.

       Прямо противоположное ему «без оперативное реагирование»- государственные органы в данном случае возбуждают административное и дисциплинарное производства, инициируют исковые производства и так далее.

       Для страхового рынка это разделение также является немаловажным, так как Законом «О страховой деятельности» установлен ряд мер воздействия со стороны финансового регулятора, как две дубины в двух руках: в одной – «контроль», а в другой «надзор».

       Сами же формы контроля и надзора за субъектами предпринимательства подразделяются на - непосредственно проверки и иные формы контроля и надзора. При этом такие «иные формы» ограниченны определенными условиями, указанными в пункте 2 статьи 137 Предпринимательского кодекса, в частности обращает на себя тот факт, что по итогам применения таких «иных форм» должны составляться только итоговые документы – справки, заключения и тому подобное, но без возбуждения дела об административном производстве.

       Однако и здесь Национальный Банк является исключением (Смотри последний абзац упомянутого пункта кодекса), следовательно, наш финансовый регулятор имеет право, при применении иных форм контроля и надзора применять административные взыскания.

       Далее, как было указано выше,сами по себе статьи 138 и 139 Предпринимательского кодекса содержат в себе перечни сфер деятельности, в которых осуществляется контроль, либо надзор соответственно.

       В отношении страхования, к примеру, в первой из упомянутых статей указан ряд обязательных видов страхования: это ОГПО ВТС, обязательное экологическое страхование, НС работника и тому подобное, а вот сфера финансового рынка и финансовых организаций указана в обоих.

       Таким образом, это в очередной раз подтверждает, что к финансовому рынку в общем и к страховой деятельности в частности применимы все инструменты по контролю и надзору, имеющиеся в запасе у нашего финансового регулятора.

       Однако, имеют место в нашем объекте рассмотрения нормы законодательства, носящие, на мой взгляд, и чисто декларативный характер, но связанные со страхованием (Смотри стать 125 -128, 240 статья и так далее).Данные нормы могут интересовать специалистов, более или менее связанных со страховым рынком, как сведения о том что в Предпринимательском кодексе имеют место положения прямо касающиеся страховой деятельности, а содержание данных норм либо им должно быть уже знакомо, либо, наверное, может быть, оценено ими как само собой разумеющееся.

       Возвращаясь к сравнению Гражданского кодекса и Предпринимательского кодекса вскользь упомяну, что понятия предпринимательства в первом – статья 10 кодекса и второго – статья 2 кодекса практически идентичны, что указывает на признание предпринимательства как такового со стороны Предпринимательского кодекса тождественно кодексу Гражданскому.

       Если брать за основу инструменты защиты прав предпринимателей, то в нашем объекте рассмотрения этому посвящен целый раздел 6, описывающий такие инструменты, на что юристам, в том числе связанным со страхованием, следует обратить внимание – судебная зашита, внесудебная форма защиты (арбитраж, медиация партисипативная процедура, омбудсмен, Уполномоченный по защите прав предпринимателей) и переговоры.

       Я думаю, что для общего анализа Предпринимательского кодекса и его перспектив применения на страховом рынке пока достаточно, тем более что использование его норм началось только недавно – главное в данной ситуации следить за практикой их применения и так сказать «обкатки».

       Делая, заключительный вывод в данной статье позволю себе высказать свое мнение, что Предпринимательский кодекс найдет свое применение на страховом рынке Республики Казахстан, пусть частично, но найдет.

       Сам по себе этот документ представляет собой именно ту «священную книгу» для государства на основании которой государство раскрывает свои карты своего влияния на субъектов предпринимательства, а последние в виде данного кодекса имеют возможность иметь под рукой порядок их взаимодействия с государством, причем обе стороны должны взаимодействовать в рамках норм данного кодекса.

       P.S. при подготовке данной статьи, на моем личном опыте имело место взаимодействие с одним из государственных органов и оно касалось именно положений Предпринимательского кодекса. При этом данные нормы касались страхового рынка лишь отчасти, косвенно и не более того, однако, сам упомянутый факт наглядно показывает, что практика применения «новеллы» нашего законодательства в области регулирования кодексов еще будет приносить сюрпризы.